司法考试之合同法难点解析

作者:佚名    网校新闻来源:本站原创    点击数:    更新时间:2014/1/9
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一、合同转让与担保的关系
(一)债权转让

1.转让生效时间:原债权人(让与人)与新债权人(受让人)签订转让协议时
2.对债务人生效时间:通知债务人时
3.不通知债务人的后果:对债务人不发生效力,但债权转让本身已经生效。债务到期,由于债务人不知情,还会向原债权人清偿,但原债权人已经不再享有债权,接受清偿就构成不当得利,应当返还给新债权人。
4.债权转让的情况下,债务人对让与人(原债权人)的抗辩可以向受让人(新债权人)主张。
5.债权转让与第三人提供的担保:

对担保人而言,债权人是谁并不重要,因为担保人是否会承担担保责任,关键看债务人是否清偿债务,因此,债权转让的情况下:
1)一般而言,担保人继续承担担保责任。
2)如果担保人与原债权人有明确约定只对该债权人承担担保责任,则担保人不再承担担保责任。
6.债权转让中的特殊的法定抵销问题
条件:债务人接到转让通知时,对原债权人(让与人)享有债权,并且该债权先于所转让的债权到期或同时到期,债务人可以直接向受让人(新债权人)主张抵销。(特别注意到期时间)




如图示:乙因购买甲的货物欠甲货款100万,应于201321日清偿,甲同时欠乙货款30万元,应于2013120日清偿。甲与丁于201312日签订协议,将债权转让给丁,第二天通知乙,则:
1)债权转让在甲丁之间13.1.2日生效
2)债权转让于13.1.3日对乙生效。如果不通知乙,债权转让照样有效,只是对乙不生效力,乙到期仍然对甲进行清偿,甲若收,构成不当得利,应当返还给丁(真正的权利人)。
3)丁同时获得对丙的担保债权。(若丙与甲订立合同时明确约定只对甲承担担保责任,则债权转让之后,丙不再承担担保责任。)
4)债务人可以主张抗辩。如题中,乙对甲付款条件为甲交付的全部货物检验合格,即便甲转让了债权,若甲交货不合格,乙照样可以对丁主张不支付价款。
5)乙(债务人)接到转让通知时对甲(让与人)享有债权,而且该债权先于转让出去的债权到期,乙可以直接向丁(受让人)主张抵销。丁只获得70万,对此,丁可以要求甲(合同对方当事人)承担违约责任,甲将债权转让给丁,就应当对此负瑕疵担保责任。


(二)债务转让
1. 债务转让必须经过债权人同意,否则转让无效,债权人仍然向原债务人主张债权。
2. 债务转让时,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
3. 第三人提供担保的情况下,债务转让,若要担保人继续承担责任,必须经过担保人书面同意,否则,担保人不再承担担保责任。因为债务人是谁对担保人而言非常重要,直接影响到将来是否会为之承担担保责任。


乙欠甲100万,应于201321日清偿,丙为该笔债务提供担保。乙、丁201312日达成协议,乙将债务转让给丁,通知了甲,甲于次日答复同意。
1)债务转让201313日生效
2)新债务人的抗辩:丁可以主张乙对甲的抗辩。
3)若丙也对债务转让书面同意,丙继续承担担保责任;但如果未经丙书面同意,丙不再承担担保责任。


二、债权质权
这是一个理论问题,但近几年连续考察


题中,甲对乙享有100万债权,201321日到期;201315日,甲向丙借款80万,丙要求甲提供担保,甲就与丙订立书面合同将对乙的债权质押给丙。
1. 债权质权是以债权设定的担保,并非债权转让。债权质权设定之后,丙只是作为质权人,而不是将甲的债权转让给了丙。丙作为质权人,只有在甲没有清偿对丙的债务的时候,丙才能作为质权人向甲的债务人乙主张权利。
2.债权质权比照适用债权转让的有关规则。债权质权的设定并非债权转让,但与债权转让非常类似。比照适用规则包括:
1)通知债务人虽然不是债权质权设立的条件,但是必须通知债务人才能对债务人发生法律效力(对抗债务人)(类似于债权转让中转让在让与人与受让人签订转让协议就生效,但通知债务人才对债务人发生法律效力)。题中,若甲将债权质押给丙之后,通知了乙,那么乙就知道有质权人丙的存在,丙才可以向乙主张权利。如果没有通知乙,那么乙并不知道有质权人丙的存在,丙也就不能向乙主张权利。若通知了乙,乙知道有质权人存在,就不能向债权人甲清偿,即便清偿,对丙而言也不发生清偿的效力;若没有通知乙,乙并不知道有质权人存在,对甲清偿,就是有效的。
2)债务人对债权人的抗辩可以向质权人主张(类似于债权转让中债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张)。若债权质押通知了乙,丙向乙主张权利时,乙可以向丙主张自己对债权人甲的抗辩。
3.既然是债权质权,当事人就不能约定当甲不清偿丙的债务时,用于质押的债权直接归丙所有(担保法、物权法都规定担保合同中的流质条款是无效的)。丙只是作为质权人向乙主张权利。
三、代为清偿

债务人以外的第三人代替债务人清偿。
1.并非债务转让,合同债务人仍然是原债务人,清偿人只是处于第三人的地位。
2.代为清偿有两种方式:第三人与债务人协议;第三人与债权人协议


(一)第三人与债务人协议代债务人清偿


如乙应当交付给甲1吨苹果,乙、丙订立协议,由丙代为交付。
1.对甲而言,丙的交付行为导致甲的债权消灭。如果丙交货不合格,因为是乙委托丙交付的,因此,根据合同相对性原则,甲直接向乙主张违约责任。
2.若丙的履行没有问题,丙与乙之间的关系:
如乙丙之间订立委托合同,丙清偿之后,丙根据委托合同向乙主张权利;
如乙丙之间订立赠与合同,丙清偿之后,对乙没有任何权利。

(二)第三人与债权人协议代债务人清偿

如乙应当交付给甲1吨苹果,甲、丙协议,由丙代为交付。
1.对甲而言,丙的交付行为导致甲的债权消灭。
2.由于丙没有法定或者约定义务替乙清偿,因此,丙构成无因管理:
1)费用按无因管理处理:丙履行交付义务的必要费用,如苹果的成本、运费等,有权要求乙清偿;
2)既然是无因管理,就应当尽到谨慎管理和适当管理的义务,若丙交付不合格,就没有尽到无因管理的义务,乙对此不知情,当然无需承担对甲的违约责任;若丙对甲承担了违约责任,也没有权利向乙追偿。
3.丙代替乙清偿之后,对乙享有代位权。丙没有法定或约定义务代替乙清偿,因此,丙交货之后就取得了甲对乙的债权,等于甲的债权转让给丙,丙可以要求乙清偿。但是,若丙明确表示对乙赠与,而乙接受,则丙不得对乙主张任何权利。


 

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